เอกชนสามารถก่อสร้าง เป็นเจ้าของ และใช้งานระบบโครงข่ายไฟฟ้าที่ตนสร้างขึ้นเองเพื่อรองรับการซื้อขายและส่งมอบหน่วยไฟฟ้าระหว่างเอกชนโดยตรงไม่ผ่านตัวกลาง (DPPA) ได้หรือไม่ หรือว่าระบบโครงข่ายไฟฟ้านั้นจะต้อง “เป็นของรัฐ”
นโยบายและการแก้ไขของประเทศเวียดนามแสดงให้เห็นว่า รัฐบาลตั้งใจที่จะขับเคลื่อนนโยบายพลังงานที่เน้นการมีบทบาทของเอกชน และแสดงให้เห็นว่าการผลิต ซื้อขายไฟฟ้า และส่งมอบสะอาดโดยเอกชนกันเองนั้นเป็นสิ่งที่สามารถทำได้
คำถามคือประเทศเวียดนามดำเนินการอย่างไร กฎหมายที่ถูกแก้ไขเพิ่มเติมนั้นมีลักษณะอย่างไร หากเทียบกับกฎหมายไทยโดยเฉพาะอย่างยิ่งพระราชบัญญัติการประกอบกิจการพลังงาน พ.ศ. 2550 แล้วกฎหมายไทยมีศักยภาพที่จะรองรับให้ผู้ประกอบการเอกชนสามารถการก่อสร้างและใช้งานระบบโครงข่ายไฟฟ้าเพื่อรองรับ DPPA หรือไม่และเพียงใด ?
เมื่อวันที่ 11 มกราคม ค.ศ. 2022 สมัชชาแห่งชาติของประเทศเวียดนามได้ตรา Law No.03/2022/QH15 เพื่อแก้ไขบทบัญญัติในกฎหมายหลายฉบับซึ่งรวมถึงรัฐบัญญัติว่าด้วยการประกอบกิจการไฟฟ้า (Electricity Law) ด้วย โดยที่มาตรา 6 ของ Law No.03/2022/QH15 ได้แก้ไขมาตรา 4 วรรคสองของรัฐบัญญัติว่าด้วยการประกอบกิจการไฟฟ้าให้มีเนื้อความดังนี้
“เพื่อการสร้างและพัฒนาตลาดไฟฟ้าบนพื้นฐานของหลักความเปิดเผย เที่ยงธรรม การแข่งขันที่เป็นธรรมตามกฎหมายของรัฐ เพื่อเพิ่มประสิทธิภาพในการประกอบกิจการไฟฟ้า เพื่อธำรงรักษาสิทธิอันชอบธรรมและประโยชน์ของผู้ประกอบการและผู้ใช้ไฟฟ้า เพื่อดึงดูดให้ทุกภาคส่วนเข้ามามีส่วนร่วมในการก่อสร้างระบบส่งไฟฟ้าบนพื้นฐานของการธำรงรักษาและการคุ้มครองและความมั่นคงแห่งรัฐตามแผนพัฒนากำลังการผลิตพลังงาน การผลิตไฟฟ้า การจำหน่ายไฟฟ้า การค้าส่งไฟฟ้า การค้าปลีกไฟฟ้า และ/หรือการให้คำปรึกษาพิเศษด้านไฟฟ้าภาคส่วนเศรษฐกิจที่มิได้เป็นรัฐ (Non-State Economic Sectors) ได้รับอนุญาตให้ประกอบกิจการระบบส่งไฟฟ้า (Transmission Power Grid) ที่สร้างเอง”
แม้ว่ากฎหมายจะยอมให้มีระบบส่งไฟฟ้าที่สร้างโดยภาคส่วนที่ไม่ได้เป็นรัฐ Electricity Law ยังคงบัญญัติว่าระบบส่งไฟฟ้านั้นมีความเกี่ยวข้องและเป็นปัจจัยสำคัญในการรักษาความมั่นคงของรัฐ โดยระบุอย่างชัดแจ้งว่ารัฐยังคง “ผูกขาด (Monopoly)” การกำกับดูแลระบบไฟฟ้าแห่งชาติ (National Electric System) และยังคงผูกขาดการก่อสร้างและใช้งานระบบโครงข่ายไฟฟ้า (Power Grid) เว้นแต่ระบบโครงข่ายไฟฟ้าที่สร้างโดยภาคส่วนเศรษฐกิจที่มิได้เป็นรัฐ
นอกจากนี้ Law No.03/2022/QH15 ยังได้แก้ไขเพิ่มเติม Electricity Law โดยระบุถึงสิทธิในการเชื่อมต่อและใช้ระบบโครงข่ายไฟฟ้าที่ตนสร้างขึ้น โดยบัญญัติถึงสิทธิและหน้าที่ของผู้ประกอบกิจการระบบส่งไฟฟ้า (Electricity-Transmitting Units) ตามมาตรา 40 ในข้อ h1) ว่าผู้ประกอบกิจการระบบส่งไฟฟ้ามีหน้าที่ “ดำเนินการให้องค์กรหรือบุคคลที่ได้สร้างระบบส่งไฟฟ้ามีสิทธิเชื่อมต่อและใช้ระบบโครงข่ายไฟฟ้าดังกล่าว การปฏิเสธมิให้เชื่อมต่อและใช้ระบบโครงข่ายไฟฟ้าดังกล่าวนั้นจะต้องเป็นไปตามบทบัญญัติของกระทรวงอุตสาหกรรมและการค้า”
การแก้ไข Electricity Law นั้นเป็นปัจจัยสำคัญที่สามารถสนับสนุนนโยบาย DPPA ตาม Decree No.80/2024/ND-CP (Decree 80) ซึ่งอนุญาตให้ผู้พัฒนาโครงการพลังงานหมุนเวียนมีสิทธิขายไฟฟ้าโดยตรงให้กับผู้ใช้ไฟฟ้าเมื่อวันที่ 3 กรกฎาคม ค.ศ. 2024
รูปแบบหนึ่งของ DPPA ตามนโยบายข้างต้น คือ การซื้อขายไฟฟ้าหน่วยอิเล็กตรอนไฟฟ้าระหว่างกันโดยตรง ซึ่งอาจเรียกได้ว่าเป็น “Physical DPPA” การซื้อขายและส่งมอบหน่วยไฟฟ้าในรูปแบบนี้จะไม่มีการจ่ายหน่วยไฟฟ้าเข้าและดึงเอาหน่วยไฟฟ้าออกจากระบบโครงข่ายไฟฟ้าของประเทศ
เมื่อมีการซื้อขายและส่งมอบหน่วยอิเล็กตรอนไฟฟ้าจริงโดยไม่ผ่านระบบโครงข่ายไฟฟ้าของประเทศ จึงหมายความว่า ผู้ผลิตเอกชนจะต้องส่งมอบหน่วยไฟฟ้าผ่านระบบโครงข่ายไฟฟ้าที่สร้างขึ้นเองให้ผู้ใช้ไฟฟ้ารายใหญ่ซึ่งรับหน่วยไฟฟ้าจากระบบโครงข่ายที่มิได้เป็นของรัฐ ระบบโครงข่ายไฟฟ้าที่เป็นของเอกชนในกรณีนี้ทำให้หน่วยไฟฟ้าสะอาดไม่ถูกจ่ายเข้าไปปะปนกับหน่วยไฟฟ้าในระบบโครงข่ายไฟฟ้าของประเทศ
เมื่อจะมีการก่อสร้างระบบโครงข่ายไฟฟ้า บุคคลที่จะดำเนินโครงการย่อมจำเป็นต้องใช้ที่ดินเพื่อดำเนินการก่อสร้างและใช้งานระบบโครงข่ายไฟฟ้า ซึ่ง Electricity Law มีบทบัญญัติว่าด้วย “การใช้ที่ดินเพื่อการงานด้านกิจการไฟฟ้า (Electricity Works)” ในมาตรา 12 วรรคสองซึ่งบัญญัติว่า “ในการกำหนดแผนการลงทุนของโครงการพลังงานนั้น นักลงทุนมีหน้าที่ต้องพิจารณาถึงที่ดินที่จะถูกใช้เพื่อดำเนินโครงการให้ชัดเจนและจะต้องวางในการจ่ายค่าชดเชยและการจัดการพื้นที่”
มาตรา 51 ของ Electricity Law บัญญัติถึงการพาดสายระบบไฟฟ้าเหนือบ้าน โดยบัญญัติให้เจ้าของหรือผู้อยู่อาศัยในบ้านซึ่งได้รับอนุญาตให้อยู่ในพื้นที่ที่มีการพาดสายระบบส่งเหนือบ้านนั้นจะต้องไม่ใช้หลังคาหรือส่วนหนึ่งส่วนใดของบ้านซึ่งส่งผลกระทบความปลอดภัยในการใช้ระบบส่งไฟฟ้า
ส่วนมาตรา 52 บัญญัติถึงการคุ้มครองสายไฟฟ้าที่อยู่ใต้ดิน โดยบัญญัติว่า ห้ามมิให้มีการขุดหลุม ปลูกต้นไม้ สร้างบ้าน หรือทอดสมอลงไปในเขตพื้นที่สำหรับสายไฟฟ้า
จากข้อกฎหมายข้างต้น กล่าวได้ว่า Electricity Law นั้นถูกพัฒนาให้มีศักยภาพให้สามารถทำหน้าที่รองรับการสร้างและใช้งานระบบโครงข่ายไฟฟ้าของเอกชน เพื่อใช้ในการส่งและรับมอบหน่วยอิเล็กตรอนไฟฟ้าสะอาดตาม DPPA ได้ คำถามที่ควรพิจารณาต่อคือ แล้วพระราชบัญญัติการประกอบกิจการพลังงาน พ.ศ. 2550 ของประเทศไทยนั้นมีศักยภาพที่จะทำหน้าที่ในลักษณะเดียวกันได้หรือไม่ ?
คำตอบคือ “ได้” ตามพระราชบัญญัติการประกอบกิจการพลังงาน พ.ศ. 2550 นั้น ผู้รับใบอนุญาตประกอบกิจการพลังงานเป็นได้ทั้งบุคคลธรรมดาและนิติบุคคล อีกทั้งเป็นได้ทั้งนิติบุคคลที่เป็นเอกชนและที่เป็นหน่วยงานของรัฐ
ดังปรากฏตาม ข้อ 4 ของประกาศคณะกรรมการกำกับกิจการพลังงาน ว่าด้วยการขอรับใบอนุญาตและการอนุญาตการประกอบกิจการพลังงาน พ.ศ. 2551 ซึ่งระบุอย่างชัดเจนว่า “ห้างหุ้นส่วนหรือบริษัทจำกัดตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ หรือเป็นบริษัทมหาชนจำกัดตามกฎหมายว่าด้วยบริษัทมหาชนจำกัด หรือนิติบุคคลต่างประเทศซึ่งมีสำนักงานสาขาในประเทศไทย” นั้นมีคุณสมบัติที่จะเป็นผู้ประกอบกิจการพลังงานได้
นิติบุคคลเอกชน “มีสิทธิ” ขอรับใบอนุญาตประกอบกิจการระบบโครงข่ายไฟฟ้าได้ ตาม ข้อ 5 ของประกาศคณะกรรมการกำกับกิจการพลังงาน เรื่อง การกำหนดประเภทและอายุใบอนุญาตการประกอบกิจการพลังงาน พ.ศ. 2551 บุคคลสามารถขอรับใบอนุญาตประกอบกิจการระบบส่งไฟฟ้าและระบบจำหน่ายไฟฟ้าได้ เมื่อได้รับใบอนุญาตให้ประกอบกิจการพลังงาน และใบอนุญาตที่เกี่ยวข้องกับการก่อสร้างและใช้งานระบบโครงข่ายไฟฟ้าแล้ว นิติบุคคลย่อมสามารถเป็นเจ้าของและใช้งานระบบโครงข่ายไฟฟ้าดังกล่าวได้
และคงจะไม่ผิดหากจะกล่าวว่ากฎหมายเปิดโอกาสและรับรองสิทธิของเอกชนในการสร้างและใช้งานระบบโครงข่ายไฟฟ้าของเอกชนเพื่อซื้อขายไฟฟ้าสะอาดกันเองได้
อย่างไรก็ตาม ข้อสรุปข้างต้นทำให้เกิด “คำถามตามมาอีกหลายข้อ” โดยเฉพาะอย่างยิ่งประเด็นที่ว่า โดยแท้จริงแล้วระบบกฎหมายไทยนั้น “ยอม” ให้เอกชนเป็นเจ้าของระบบโครงข่ายไฟฟ้าได้จริงหรือไม่ มาตรา 8(5) แห่งพระราชบัญญัติการประกอบกิจการพลังงาน พ.ศ. 2550 ซึ่งบัญญัติว่ารัฐพึงมีแนวนโยบายพื้นฐานว่าด้วยกิจการพลังงาน ซึ่ง “สนับสนุนกิจการไฟฟ้าเพื่อสาธารณูปโภคพื้นฐาน การรักษาความมั่นคงและเชื่อถือได้ของระบบไฟฟ้า โดยรัฐจะเป็นผู้รับผิดชอบดำเนินการในกิจการระบบโครงข่ายไฟฟ้า ศูนย์ควบคุมระบบไฟฟ้า โรงไฟฟ้าพลังน้ำ ซึ่งการไฟฟ้าฝ่ายผลิตแห่งประเทศไทย (กฟผ.) เป็นผู้ประกอบกิจการระบบส่งไฟฟ้า การไฟฟ้านครหลวง (กฟน.) และการไฟฟ้าส่วนภูมิภาค (กฟภ.) เป็นผู้ประกอบกิจการระบบจำหน่ายไฟฟ้า รวมทั้งการรักษาสัดส่วนกำลังผลิตไฟฟ้าที่เหมาะสมของกิจการไฟฟ้าของรัฐ”
หลักการตามรัฐธรรมนูญแสดงให้เห็นว่ารัฐยังคงเป็น “ผู้รับผิดชอบหลัก” ในการประกอบกิจการระบบโครงข่ายไฟฟ้าทั้งระบบส่งและระบบจำหน่าย ซึ่งผู้เขียนเห็นว่าเป็นเรื่องที่เหมาะสม เนื่องจากระบบโครงข่ายไฟฟ้าเป็นองค์ประกอบที่ขาดไม่ได้ของความมั่นคงทางพลังงานของประเทศ การเข้าถึง การบริหารจัดการ ระบบโครงข่ายไฟฟ้ามีผลต่อต้นทุนของสินค้าและบริการต่าง ๆ อย่างหลีกเลี่ยงไม่ได้
อย่างไรก็ตาม ในขณะเดียวกันผู้เขียนก็มีความเห็นว่านโยบายดังกล่าวนั้นไม่ได้มีผลทางกฎหมายทำให้เกิดการผูกขาดการประกอบกิจการระบบโครงข่ายโดยรัฐ กฎหมายไม่ได้ห้ามมิให้เอกชนประกอบกิจการระบบโครงข่ายไฟฟ้า ไม่ปรากฏถ้อยคำใดที่บัญญัติว่ารัฐมีอำนาจผูกขาดกิจการไฟฟ้า การไฟฟ้าทั้งสามยังคงรับผิดชอบประกอบกิจการระบบโครงข่ายไฟฟ้าได้ ในขณะที่เอกชนก็สามารถเป็นเจ้าของและใช้งานระบบโครงข่ายไฟฟ้าของตนเพื่อการซื้อขายไฟฟ้าสะอาดระหว่างเอกชนได้
คำถามประการถัดมาคือ ข้อสรุปข้างต้นนั้นจะขัดต่อรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2560 หรือไม่ ?
มาตรา 56 วรรคสองแห่งรัฐธรรมนูญฯ บัญญัติว่า “โครงสร้างหรือโครงข่ายขั้นพื้นฐานของกิจการสาธารณูปโภคขั้นพื้นฐานของรัฐอันจำเป็นต่อการดำรงชีวิตของประชาชน หรือเพื่อความมั่นคงของรัฐ รัฐจะกระทำด้วยประการใดให้ตกเป็นกรรมสิทธิ์ของเอกชนหรือทำให้รัฐเป็นเจ้าของน้อยกว่าร้อยละห้าสิบเอ็ดมิได้”
ผู้เขียนเห็นว่าระบบโครงข่ายไฟฟ้านั้นเป็นโครงข่ายพื้นฐานอันจำเป็นต่อการดำรงชีวิตของประชาชน หรือเพื่อความมั่นคงของรัฐ แต่ในกรณีที่ระบบโครงข่ายไฟฟ้านั้นถูกสร้างขึ้นและเป็นของเอกชนแต่แรก การอนุญาตให้มีการสร้างระบบโครงข่ายไฟฟ้าประเภทนี้ย่อมไม่ได้เป็นการทำให้โครงข่ายไฟฟ้าของรัฐกลายเป็นของเอกชนอันจะเป็นการขัดต่อมาตรา 56
คำถามที่สาม คือ เอกชนจะเป็นผู้ดำเนินการก่อสร้างและใช้งานระบบโครงข่ายไฟฟ้าได้ในทางปฏิบัติหรือไม่ โดยเฉพาะอย่างยิ่งหากโครงข่ายไฟฟ้านั้นจะต้องมีการปักเสา พาดสาย หรือใช้ประโยชน์จากที่ดินของบุคคลอื่นซึ่งมิได้เป็นกรรมสิทธิ์ของผู้รับใบอนุญาตประกอบกิจการระบบโครงข่ายเอง เนื่องจากนิติบุคคลเอกชนไม่ได้มีอำนาจมหาชนดังเช่นรัฐวิสาหกิจที่มีอำนาจตามกฎหมายจัดตั้ง
เช่น มาตรา 29 แห่งพระราชบัญญัติการไฟฟ้าฝ่ายผลิตแห่งประเทศไทย พ.ศ. 2511 ซึ่งบัญญัติรับรองอำนาจของ กฟผ. ในการเดินสายส่งไฟฟ้า หรือสายจำหน่ายไฟฟ้าไปใต้ เหนือ ตามหรือข้ามพื้นดินของบุคคลใด ปักหรือตั้งเสา สถานีไฟฟ้าย่อยหรืออุปกรณ์อื่น ลงในหรือบนพื้นดินของบุคคลใดซึ่งมิใช่เป็นที่ตั้งโรงเรือน และประกาศกำหนดเขตเดินสายไฟฟ้าเพื่อประโยชน์แห่งความปลอดภัยในการส่งพลังงานไฟฟ้า โดย กฟผ. มีหน้าที่ตามมาตรา 30 แห่งพระราชบัญญัติการไฟฟ้าฝ่ายผลิตแห่งประเทศไทย พ.ศ. 2511 ต้องจ่ายเงินค่าทดแทนตามความเป็นธรรมแก่เจ้าของหรือผู้ครอบครองทรัพย์สินหรือผู้ทรงสิทธิอื่นในกรณีการใช้ที่ดินปักหรือตั้งเสาเพื่อเดินสายส่งไฟฟ้าหรือสายจำหน่ายไฟฟ้า การใช้ที่ดินปักหรือตั้งสถานีไฟฟ้าย่อยหรืออุปกรณ์อื่น และการใช้ที่ดินที่ประกาศกำหนดเป็นเขตเดินสายไฟฟ้า
ในส่วนของสิทธิการใช้ที่ดินของบุคคลอื่นเพื่อประโยชน์ในการก่อสร้างและใช้งานระบบโครงข่ายพลังงานนั้น ผู้เขียนเห็นว่าพระราชบัญญัติการประกอบกิจการพลังงาน พ.ศ. 2550 มีบทบัญญัติที่ “ไปไกลกว่า” กฎหมายของประเทศเวียดนาม และมีบทบัญญัติที่สื่อว่าเอกชนก่อสร้างและใช้งานระบบโครงข่ายไฟฟ้าได้ เนื่องจากมาตรา 105 บัญญัติให้ กกพ. สามารถอนุมัติให้ “ผู้รับใบอนุญาต” ซึ่งมิได้จำกัดเฉพาะว่าต้องเป็นหน่วยงานของรัฐเท่านั้น มีสิทธิสำรวจหรือเพื่อหาสถานที่ตั้งระบบโครงข่ายพลังงาน ให้ผู้รับใบอนุญาตโดยอนุมัติของคณะกรรมการมีอำนาจเข้าไปใช้สอยหรือครอบครองอสังหาริมทรัพย์ ซึ่งมิใช่ที่อยู่อาศัยของบุคคลใดเป็นการชั่วคราวได้
ตามมาตรา 106 วรรคหนึ่งแห่งพระราชบัญญัติการประกอบกิจการพลังงาน พ.ศ. 2550 ผู้รับใบอนุญาตสามารถเลือกแนวหรือที่ตั้งระบบโครงข่ายพลังงานได้แล้ว ให้จัดทำแผนผังแสดงรายละเอียดของลักษณะทิศทางและแนวเขตในการวางระบบโครงข่ายพลังงาน แต่จะต้องเสนอต่อ กกพ. เพื่อพิจารณาและให้ความเห็นชอบ และเมื่อได้มีการประกาศกำหนดเขตระบบโครงข่ายพลังงานตามมาตรา 106 แล้ว ผู้รับใบอนุญาตสามารถวางระบบโครงข่ายพลังงานไปใต้ เหนือ ตามหรือข้ามที่ดินอันเป็นสาธารณสมบัติของแผ่นดิน โดยผู้รับใบอนุญาตต้องปฏิบัติตามกฎระเบียบแห่งบทบัญญัติกฎหมายที่เกี่ยวข้อง และวางระบบโครงข่ายพลังงานไปใต้ เหนือ ตามหรือข้ามพื้นดินของบุคคลใดปักหรือตั้งเสาหรืออุปกรณ์อื่นลงในหรือบนพื้นดินของบุคคลใดซึ่งมิใช่เป็นที่ตั้งโรงเรือนได้ตามมาตรา 107 แห่งพระราชบัญญัติการประกอบกิจการพลังงาน พ.ศ. 2550 อย่างไรก็ตาม ผู้รับใบอนุญาตมีหน้าที่ต้องจ่ายค่าทดแทนตามหลักเกณฑ์ วิธีการและเงื่อนไขที่ กกพ. ประกาศกำหนดตามมาตรา 108 แห่งพระราชบัญญัติการประกอบกิจการพลังงาน พ.ศ. 2550
โดยสรุป ผู้เขียนเห็นว่าพระราชบัญญัติการประกอบกิจการพลังงาน พ.ศ. 2550 ไม่ได้จำกัดสิทธิของเอกชนที่จะก่อสร้างและใช้งานระบบโครงข่ายไฟฟ้าเพื่อรองรับการซื้อขายและส่งมอบหน่วยอิเล็กตรอนไฟฟ้าสะอาด ภายใต้เงื่อนไขที่จะต้องไม่กระทบความมั่นคงของรัฐ การรองรับสิทธินี้มีมาตั้งแต่วันที่พระราชบัญญัติมีผลบังคับใช้ นโยบายที่กำหนดให้การไฟฟ้าทั้งสามรับผิดชอบการประกอบกิจการระบบโครงข่ายไฟฟ้านั้นเป็นนโยบายที่ยังมีความเหมาะสม แต่ก็ไม่ได้หมายความว่าเอกชนจะเป็นเจ้าของโครงข่ายไฟฟ้าที่สร้างเองไม่ได้
โครงข่ายไฟฟ้าที่เอกชนสร้างขึ้นเองโดยชอบด้วยกฎหมายนั้นไม่ได้เป็นการทำให้โครงสร้างพื้นฐานของรัฐกลายเป็นของเอกชนเพราะเป็นของเอกชนมาแต่แรก อีกทั้ง พระราชบัญญัติการประกอบกิจการพลังงาน พ.ศ. 2550 ยังมีกลไกการกำกับดูแลให้เอกชนสามารถใช้ประโยชน์จากที่ดินที่ตนไม่ได้มีกรรมสิทธิ์เพื่อสร้างและใช้งานระบบโครงข่ายไฟฟ้าโดยจ่ายค่าตอบแทนให้กับผู้ได้รับผลกระทบอย่างเป็นธรรมอีกด้วย
ผศ.ดร.ปิติ เอี่ยมจำรูญลาภ ผู้อำนวยการหลักสูตร LL.M. (Business Law)
หลักสูตรนานาชาติ คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย
โดย สำนักข่าวอินโฟเควสท์ (11 ก.ย. 67)
Tags: DPPA, Power of The Act, SCOOP, โครงข่ายไฟฟ้า, ไฟฟ้า