อาศัยอำนาจตามมาตรา 60 แห่งพระราชบัญญัติการประกอบกิจการพลังงาน พ.ศ. 2550 คณะกรรมการกำกับกิจการพลังงาน (กกพ.) ได้ออกระเบียบคณะกรรมการกำกับกิจการพลังงาน ว่าด้วยหลักเกณฑ์และวิธีการรวมกิจการและการถือหุ้นไขว้ในกิจการพลังงาน พ.ศ. 2565 (ประกาศในราชกิจจานุเบกษาในวันที่ 19 ธันวาคม พ.ศ. 2565) (ซึ่งต่อไปนี้จะเรียกว่า “ระเบียบ กกพ.ฯ”) ระบุกำหนดนิยามของ “การรวมกิจการ” เอาไว้ว่า
“การที่นิติบุคคลหนึ่งรวมกับนิติบุคคลรายอื่นอันส่งผลให้สถานะการเป็นนิติบุคคลของรายหนึ่งคงอยู่และอีกรายหนึ่งสิ้นสุดลงหรือเกิดเป็นนิติบุคคลใหม่ หรือการที่นิติบุคคลหนึ่งทำการซื้อหรือขายสินทรัพย์หรือหุ้นของนิติบุคคลรายอื่นเพื่อควบคุมนโยบายหรือการบริหารจัดการตามเกณฑ์ที่กำหนดในระเบียบนี้…”
ผู้รับใบอนุญาตประกอบกิจการพลังงานที่ประสงค์จะรวมกิจการกับผู้รับใบอนุญาตประกอบกิจการพลังงานรายอื่นมีหน้าที่ต้องยื่นคำขออนุญาตรวมกิจการต่อสำนักงาน กกพ. ใน 4 กรณีดังนี้ (1) การทำให้ผู้รับใบอนุญาตอีกรายหนึ่งสิ้นสุดลงหรือก่อให้เกิดนิติบุคคลใหม่ (2) การเข้าซื้อสินทรัพย์ที่ใช้ในการประกอบกิจการพลังงานเกินกว่าร้อยละ 25 ของสินทรัพย์ที่ใช้การประกอบกิจการพลังงานตามปกติ (3) การเข้าซื้อหุ้นเพื่อเข้าควบคุมนโยบายหรือการบริหารจัดการ และ (4) การทำให้ได้อำนาจควบคุมมาโดยไม่ต้องถือครองหุ้นถึงร้อยละ 25 ของหุ้นทั้งหมด ซึ่งผู้เขียนจะขอยกตัวอย่างผ่านกรณีศึกษาดังต่อไปนี้
ผู้รับใบอนุญาตประกอบกิจการผลิตไฟฟ้าจากถ่านหินรายหนึ่ง ประสงค์จะขยายธุรกิจการผลิตไฟฟ้าให้ครอบคลุมถึงการผลิตไฟฟ้าจากทรัพยากรพลังงานหมุนเวียน โดยไม่ประสงค์จะตั้งโรงไฟฟ้าพลังงานหมุนเวียนแห่งใหม่ แต่ประสงค์ที่จะรับกิจการผลิตไฟฟ้าของผู้รับใบอนุญาตผลิตไฟฟ้าที่เป็นเจ้าของทุ่งกันหันลม (Wind Farm)
หากการ “รับเอากิจการ” ตามแผนธุรกิจข้างต้นส่งผลให้สถานะทางกฎหมายของผู้รับใบอนุญาตประกอบกิจการผลิตไฟฟ้าที่เป็นเจ้าของทุ่งกันหันลมสิ้นสุดลง แต่สถานะทางกฎหมายของผู้รับใบอนุญาตประกอบกิจการผลิตไฟฟ้าจากถ่านหินยังคงอยู่ โดยมีขอบเขตของธุรกิจที่กว้างขึ้นครอบคลุมไปถึงการผลิตไฟฟ้าจากทุ่งกังหันที่เดิมเป็นธุรกิจของผู้รับใบอนุญาตอีกรายด้วย กรณีนี้จะเป็นการรวมกิจการระหว่างผู้รับใบอนุญาตที่ตามระเบียบ กกพ.ฯ
นอกจากนี้ อาจเป็นกรณีที่ผู้รับใบอนุญาตประกอบกิจการผลิตไฟฟ้าจากถ่านหินและผู้รับใบอนุญาตประกอบกิจการผลิตไฟฟ้าจากทุ่งกันหันลมตัดสินใจที่จะสร้างนิติบุคคลขึ้นใหม่เพื่อประกอบกิจการผลิตไฟฟ้าทั้งจากเชื้อเพลิงฟอสซิลและทรัพยากรพลังงานหมุนเวียน โดยดำเนินการให้สถานะทางกฎหมายเดิมสิ้นสุดลง เหลือเพียงนิติบุคคลที่ถูกจัดตั้งขึ้นใหม่ กรณีนี้ก็นับเป็นการรวมกิจการระหว่างผู้รับใบอนุญาตที่ต้องขออนุญาตตามระเบียบ กกพ.ฯ เช่นกัน
การรวมกิจการตามตัวอย่างนี้จะส่งผลกระทบต่อ “ตลาดการผลิตไฟฟ้า” กล่าวคือทำให้จำนวนผู้ประกอบกิจการผลิตไฟฟ้าเปลี่ยนแปลง จากเดิมที่มีสองรายเหลือเพียงหนึ่งราย และอาจเรียกได้ว่าเป็นหนึ่งรายที่มีขอบเขตการประกอบธุรกิจกว้างขึ้นและส่วนแบ่งตลาดมากขึ้น (เช่น มีกำลังการผลิตและสิทธิในการขายไฟฟ้ามากขึ้น)
ผู้รับใบอนุญาตประกอบกิจการผลิตไฟฟ้าจากทุ่นโซลาร์ลอยน้ำ (Hydro Floating Solar) สามารถผลิตไฟฟ้าได้ในปริมาณมากและความประสงค์ที่จะจำหน่ายไฟฟ้าที่ผลิตได้ในระดับการค้าปลีกให้กับผู้ใช้ไฟฟ้าในนิคมอุตสาหกรรมแห่งหนึ่งผ่านอาศัยระบบจำหน่ายไฟฟ้าของบริษัทที่เป็นเจ้าของนิคมอุตสาหกรรม โดยที่เจ้าของนิคมอุตสาหกรรมดังกล่าวเป็นผู้รับใบอนุญาตประกอบกิจการระบบจำหน่ายไฟฟ้าและจำหน่ายไฟฟ้าในระดับค้าปลีกให้กับผู้ใช้ไฟฟ้าในนิคมอุตสาหกรรมของตน
ในการดำเนินการตามแผนธุรกิจข้างต้น ผู้รับใบอนุญาตประกอบกิจการผลิตไฟฟ้าจากทุ่นโซลาร์ลอยน้ำ (Hydro Floating Solar) อาจใช้เงินสดซื้อระบบจำหน่ายไฟฟ้าของบริษัทที่เป็นเจ้าของนิคมอุตสาหกรรม
หากปรากฏว่าจำนวนเงินที่ใช้มีถึง 25% ของสินทรัพย์ที่ใช้การประกอบกิจการพลังงานตามปกติ เช่น บริษัทที่เป็นเจ้าของนิคมอุตสาหกรรมมีสินทรัพย์ทั้งหมดที่ใช้ในการประกอบกิจการระบบจำหน่ายไฟฟ้ามีมูลค่า 1,000 ล้านบาท และได้ขายระบบจำหน่ายไฟฟ้าให้กับผู้รับใบอนุญาตประกอบกิจการผลิตไฟฟ้าจากทุ่นโซลาร์ลอยน้ำในราคา 500 ล้านบาท กรณีนี้เป็นสินทรัพย์ที่ใช้ในการประกอบกิจการระบบจำหน่ายถึง 50% จึงเกินกว่า 25% ส่งผลให้การดำเนินการในตัวอย่างนี้เป็นรวมกิจการระหว่างผู้รับใบอนุญาตตามระเบียบ กกพ.ฯ
การรวมกิจการตามตัวอย่างนี้ส่งผลให้ผู้รับใบอนุญาตผลิตไฟฟ้าจากทุ่นโซลาร์ลอยน้ำสามารถเข้าส่งตลาดระบบโครงข่ายไฟฟ้า (ในส่วนของระบบจำหน่ายไฟฟ้า) โดยการเข้าซื้อระบบโครงข่ายของผู้รับใบอนุญาตประกอบกิจการไฟฟ้าอีกรายหนึ่งได้ โดยไม่ได้ทำให้สถานะทางกฎหมายของบริษัทที่เป็นเจ้าของนิคมอุตสาหกรรมสิ้นสุดลง (บริษัทที่เป็นเจ้าของนิคมอุตสาหกรรมยังคงสามารถประกอบกิจการนิคมอุตสาหกรรมและเป็นผู้ค้าปลีกไฟฟ้าให้กับผู้ใช้ไฟฟ้าในนิคมอุตสาหกรรมของตนต่อไป ในขณะที่ผู้รับใบอนุญาตผลิตไฟฟ้าจากทุ่นโซลาร์ลอยน้ำก็ได้ระบบจำหน่ายไฟฟ้าไปเป็นสินทรัพย์ของตน
ผู้รับใบอนุญาตประกอบกิจการจัดหาและค้าส่งก๊าซธรรมชาติต้องสร้างความมั่นใจให้กับผู้ถือหุ้นว่าบริษัทจะยังสามารถจำหน่ายก๊าซธรรมชาติให้กับผู้ผลิตไฟฟ้าได้อย่างต่อเนื่อง แม้ว่าประเทศไทยได้เข้าสู่ยุคการเปลี่ยนผ่านทางพลังงานไปสู่สังคมคาร์บอนต่ำและการผลิตไฟฟ้าจากทรัพยากรพลังงานหมุนเวียนมีสัดส่วนในตลาดการผลิตไฟฟ้าเพิ่มขึ้น จึงประสงค์ที่จะเข้าควบคุมนโยบายของบริษัทที่เป็นผู้รับใบอนุญาตผลิตไฟฟ้ารายหนึ่ง
ในการดำเนินการตามแผนธุรกิจข้างต้น ผู้รับใบอนุญาตจัดหาและค้าส่งก๊าซธรรมชาติอาจเลือกซื้อหุ้นสามัญของบริษัทที่ได้รับใบอนุญาตผลิตไฟฟ้าจำนวน 51% ของหุ้นสามัญทั้งหมด และเป็นการรวมกิจการตามระเบียบ กกพ.ฯ
การได้มาซึ่งหุ้นในจำนวนดังกล่าว ย่อมส่งผลให้ผู้รับใบอนุญาตจัดหาและค้าส่งก๊าซธรรมชาติมีสิทธิออกเสียงในการประชุมของบริษัทและมีบทบาทสำคัญในการแต่งตั้งผู้บริหารของบริษัทผู้ผลิตไฟฟ้า ซึ่งจะส่งผลให้บริษัทผู้ผลิตไฟฟ้านี้มีการตัดสินใจทางธุรกิจที่เป็นคุณกับการประกอบธุรกิจการจัดหาและค้าส่งก๊าซธรรมชาติ เช่น ยังคงเลือกที่จะใช้ก๊าซธรรมชาติในการผลิตไฟฟ้าต่อไป กรณีนี้เป็นการรวมกิจการระหว่างผู้รับใบอนุญาตจัดหาและค้าส่งก๊าซธรรมชาติและผู้รับใบอนุญาตประกอบกิจการผลิตไฟฟ้า
การรวมกิจการตามตัวอย่างนี้ส่งผลให้ผู้รับใบอนุญาตจัดหาและค้าส่งก๊าซธรรมชาติสามารถเข้าสู่ตลาดผลิตไฟฟ้าโดยไม่ต้องตั้งโรงไฟฟ้าเพื่อผลิตไฟฟ้าเอง ไม่ต้องเข้าซื้อสินทรัพย์ในการประกอบกิจการไฟฟ้า และยังสามาถคงให้บริษัทผู้ผลิตไฟฟ้าเดิมสามารถประกอบกิจการผลิตไฟฟ้าต่อไป แต่การเข้าซื้อหุ้นสามัญในจำนวนตามตัวอย่างนี้ทำให้ผู้ซื้อหุ้นสามารถดำเนินการตามแผนธุรกิจของตนได้โดยผ่านอำนาจควบคุมกิจการจากการมีสถานะเป็นผู้ถือหุ้นรายใหญ่ของผู้รับใบอนุญาตประกอบกิจการพลังงานอีกรายหนึ่ง
หากผู้รับใบอนุญาตประกอบกิจการจัดหาและค้าส่งก๊าซธรรมชาติตามตัวอย่างก่อนหน้านี้ ซื้อหุ้นเพียง 24% ของบริษัทผู้ผลิตไฟฟ้า ตัวอย่างหลังนี้จะเป็นการรวมกิจการระหว่างผู้รับใบอนุญาตประกอบกิจการจัดหาและค้าส่งก๊าซธรรมชาติและบริษัทผู้รับใบอนุญาตประกอบกิจการผลิตไฟฟ้าตามระเบียบ กกพ. ฯ ก็ต่อเมื่อปรากฏข้อเท็จจริงว่าผู้รับใบอนุญาตประกอบกิจการจัดหาและค้าส่งก๊าซธรรมชาตินั้นสามารถควบคุมบริษัทผู้ผลิตไฟฟ้าได้แม้จะถือหุ้นเพียง 24% ของหุ้นทั้งหมด
ยกตัวอย่างเช่น ผู้รับใบอนุญาตประกอบกิจการจัดหาและค้าส่งก๊าซธรรมชาตินั้นมีความรับผิดชอบในการดำเนินงานของผู้รับใบอนุญาตผลิตไฟฟ้าเยี่ยงกรรมการหรือผู้บริหาร (พฤติการณ์นี้เป็นหนึ่งในตัวอย่างของการเป็น “ผู้มีอำนาจควบคุม” ตามนิยามที่กำหนดในข้อ 4 ของระเบียบ กกพ.ฯ) เช่น อาจมีการทำสัญญาระหว่างผู้ถือหุ้นระหว่างผู้รับใบอนุญาตประกอบกิจการจัดหาและค้าส่งก๊าซธรรมชาติกับผู้ถือหุ้นอื่นกำหนดสิทธิของผู้รับใบอนุญาตประกอบกิจการจัดหาและค้าส่งก๊าซธรรมชาติให้สามารถกำหนดทิศทางของบริษัทผู้ผลิตไฟฟ้า บริหารงานบริษัท หรือสามารถแต่งตั้งกรรมการที่มีอำนาจลงนามเพื่อผูกพันบริษัทผู้ผลิตไฟฟ้าได้
โดยสรุป ตัวอย่างการกิจการระหว่างผู้รับใบอนุญาตประกอบกิจการพลังงานที่ได้อธิบายใน EP 20 นี้แสดงให้เห็นว่าการรวมกิจการระหว่างผู้รับใบอนุญาตประกอบกิจการพลังงานนั้นอาจเกิดขึ้นระหว่างผู้ประกอบกิจการพลังงานในตลาดเดียวกัน เช่น ระหว่างผู้ผลิตไฟฟ้าด้วยกัน ระหว่างผู้ประกอบกิจการพลังงานซึ่งอยู่คนละตลาดกันเช่น ระหว่างผู้ผลิตไฟฟ้า (ซึ่งอยู่ในตลาดผลิตไฟฟ้า) กับผู้ประกอบกิจการระรบบจำหน่ายไฟฟ้า (ซึ่งอยู่ในตลาดระบบโครงข่ายไฟฟ้า) หรืออาจเป็นกรณีการรวมกิจการระหว่างผู้รับใบอนุญาตประกอบกิจการจัดหาและค้าส่งก๊าซธรรมชาติ (ซึ่งอยู่ในตลาดค้าส่งก๊าซธรรมชาติ) กับผู้ประกอบกิจการผลิตไฟฟ้า (ซึ่งอยู่ในตลาดผลิตไฟฟ้า) กรณีเหล่านี้ (หากไม่ได้เข้าข้อยกเว้น กล่าวคือแสดงได้ว่าภายหลังการรวมกิจการสินทรัพย์ที่ใช้ในการประกอบกิจการพลังงานตามปกติของผู้รับใบอนุญาตจะไม่เกิน 1,000 ล้านบาท หรือจะได้รับสินทรัพย์ที่ใช้ในการประกอบกิจการพลังงานตามปกติจากผู้รับใบอนุญาตรายอื่นที่มีมูลค่าไม่เกิน 50 ล้านบาท หรือรายได้ต่อปีของผู้รับใบอนุญาตจะไม่เกิน 120 ล้านบาท) จะต้องยื่นคำขออนุญาตต่อสำนักงาน กกพ. ตามข้อ 5 ของระเบียบ กกพ.ฯ
ด้วยเหตุนี้ จึงเกิดคำถามขึ้นว่า สนง. กกพ. และ กกพ. จะพิจารณาคำขออนุญาตอย่างไร เมื่อการรวมกิจการระหว่างผู้รับใบอนุญาตประกอบกิจการพลังงานอาจส่งเป็นเป็นการผูกขาด ลดการแข่งขัน หรือจำกัดการแข่งขันในกิจการพลังงานในตลาดพลังงาน สนง. กกพ. และ กกพ. จึงต้องมีหลักเกณฑ์และวิธีการในการวิเคราะห์ว่าควรจะอนุญาตให้มีการรวมกิจการตามคำขอหรือไม่
ผู้เขียนจะอธิบายถึงหลักเกณฑ์และวิธีการดังกล่าวใน Power of the Act EP 21 ต่อไป
ผศ.ดร.ปิติ เอี่ยมจำรูญลาภ ผู้อำนวยการหลักสูตร LL.M. (Business Law)
หลักสูตรนานาชาติ คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย
โดย สำนักข่าวอินโฟเควสท์ (04 ม.ค. 66)
Tags: Power of The Act, ปิติ เอี่ยมจำรูญลาภ, ผลิตไฟฟ้า, พลังงาน, หุ้นพลังงาน, ใบอนุญาตประกอบกิจการพลังงาน